Umsetzung in der Praxis: Wie der SIEC-Test angewendet wird

In den ersten beiden Teilen dieser Serie haben wir gezeigt, was sich mit dem SIEC-Test ändert (Teil I) und weshalb Fusionen auch ohne Marktbeherrschung zu höheren Preisen führen können (Teil II). Offen ist jedoch, wie der neue Prüfmassstab in der Praxis angewendet wird. Ein Blick in die EU, die den SIEC-Test seit über 20 Jahren kennt, zeigt, was der Wechsel bewirkt hat, welche Instrumente sich bewährt haben, welche Rolle Effizienzen spielen – und was die Schweiz daraus lernen kann.

20 Jahre SIEC-Test in der EU – was der Wechsel bewirkt hat

Die Einführung des SIEC-Tests erfolgte in der EU vor rund 20 Jahren und war von intensiven Diskussionen begleitet. Seither sind mehrere Studien erschienen, welche die Auswirkungen des Wechsels untersuchen:

• Duso, Gugler und Szücs (2013) untersuchen 368 Fusionsfälle der EU Kommission aus den Jahren 1990 bis 2007. Sie kommen dabei zum Befund, dass mit dem neuen Test die Entscheide vorhersehbarer und treffsicherer geworden sind. Sie zeigen zudem, dass die EU Kommission in den ersten Jahren unter dem SIEC-Test seltener Untersagungen ausgesprochen und häufiger Auflagen verfügt hat – was sie kritisch beurteilen.
• Affeldt, Duso und Szücs (2021) werten in einer neueren Studie die Entscheide der EU Kommission über 25 Jahre (1990 bis 2014) aus. Sie zeigen, dass die Bedeutung struktureller Indikatoren wie Marktanteile und Konzentration für den Ausgang eines Verfahrens über die Zeit abgenommen hat. Das entspricht grundsätzlich der Verschiebung von der Struktur- zur Wirkungsanalyse, die in Teil I dieser Blogreihe beschrieben wurde: Marktanteile bleiben ein wichtiges Aufgreifkriterium, entscheiden aber immer seltener allein über den Fall.

«Gap Cases» - selten, aber prägend

Neben diesen Verschiebungen in der allgemeinen Entscheidpraxis interessiert besonders, wie die Kommission mit Fällen umgeht, die der Dominanztest nicht erfasst hätte. Die «Gap Cases», also Zusammenschlüsse mit dem Potenzial, den Wettbewerb erheblich zu schädigen, ohne dass ein dominantes Unternehmen entsteht (vgl. hierzu Teil I), sind dabei in der Praxis zahlenmässig beschränkt geblieben. Eine empirische Studie von Mini (2018) zeigt in diesem Zusammenhang, dass die Kommission seit der Reform zwar häufiger auch bei Fusionen eingreift, bei denen das fusionierte Unternehmen nicht zum grössten Anbieter im Markt wird, aber solche Fälle sind nach wie vor selten. Sie sind jedoch für das Verständnis und die Auslegung des SIEC-Tests zentral. Als erster «Gap Case» gilt die Übernahme von tele.ring durch T-Mobile Austria aus dem Jahr 2006. Obwohl kein marktbeherrschendes Unternehmen entstand, äusserte die EU Kommission erhebliche Wettbewerbsbedenken, weil mit tele.ring ein besonders aggressiver Wettbewerber aus dem Markt ausgeschieden wäre. Die Freigabe erfolgte nur unter Auflagen.

Als Leitentscheid gilt heute jedoch insbesondere der Fall «Hutchison 3G UK/Telefónica UK», den die Kommission 2016 untersagte. Das Gericht der EU (EuG) hob die Untersagung 2020 in erster Instanz auf und verlangte für «Gap Cases» strengere Nachweise, etwa dass die Parteien «besonders enge» Wettbewerber sind. Dieses Urteil hatte jedoch vor dem Gerichtshof der EU (EuGH) keinen Bestand. Es wurde mit der Begründung aufgehoben, dass für «Gap Cases» keine höheren Beweisanforderungen als für Fälle mit Marktbeherrschung gelten. So genüge es, dass eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs wahrscheinlicher sei als nicht. Zudem müssten die Parteien enge, nicht aber «besonders enge» Wettbewerber sein.

Das ökonomische Instrumentarium der EU

In der Praxis der EU folgt die Wirkungsanalyse einem mehrstufigen Vorgehen. Dabei gilt als Grundregel: Je kritischer ein Fall, desto aufwändiger die eingesetzten Instrumente. Die ökonomische Evidenz stammt dabei nicht nur von der EU Kommission selbst. Oft reichen die Parteien eigene Gutachten ein, die von der Behörde – unterstützt durch das Team des Chefökonomen – kritisch geprüft werden. Vereinfacht und gestützt auf die EU-Horizontalleitlinien lässt sich die Prüfung idealtypisch in vier Schritte gliedern – die ersten beiden sind Standard, die weiteren kommen nur in kritischen Fällen und bei ausreichender Datenlage zum Einsatz:

1. Screening über Marktanteile und HHI: Mithilfe der in Teil II erwähnten «Safe Harbours» der EU-Horizontalleitlinien lassen sich unkritische Fälle frühzeitig identifizieren und ohne vertiefte ökonomische Analyse abschliessen.
2. Nähe des Wettbewerbs: Für Fusionen mit differenzierten Produkten wird ermittelt, wie eng die Parteien miteinander konkurrieren. Als Evidenz dienen u.a. Wechseldaten und Kundenbefragungen, Auswertungen zur Frage, gegen wen Aufträge gewonnen und an wen sie verloren werden, sowie interne Dokumente der Parteien, in denen die wichtigsten Wettbewerber genannt werden. Daraus lassen sich «Diversion Ratios» schätzen. Wie tief die Analyse geht, hängt davon ab, wie kritisch der Fall ist.
3. Preisdruck-Indizes: Wo verlässliche Daten zu «Diversion Ratios» und Margen vorliegen, lassen sich zusätzlich UPP oder GUPPI berechnen (vgl. Teil II). Sie zeigen, ob die Fusion einen Anreiz zur Preiserhöhung schafft, ohne dass dafür eine abschliessende Marktabgrenzung oder ein vollständiges Nachfragemodell nötig ist.
4. «Merger Simulation» und ökonometrische Analysen: In einzelnen besonders kritischen Fällen können überdies auch Nachfragesysteme geschätzt und die Preise nach der Fusion simuliert werden. Ergänzend kommen teilweise sog. Preiskonzentrationsanalysen zum Einsatz, die untersuchen, wie sich die Preise in Märkten mit unterschiedlicher Anzahl Anbieter unterscheiden.

Wie häufig ökonomische Instrumente in der Praxis tatsächlich eingesetzt werden, zeigt eine Textanalyse von EU-Fusionsentscheiden zwischen 1995 und 2022 (Duso et al., 2024). Demnach haben quantitative Tools deutlich an Bedeutung gewonnen. Im vorläufigen Prüfverfahren (Phase I) werden sie seit Mitte der 2010er Jahre in rund 10 bis 20 Prozent der Entscheide erwähnt, mit steigender Tendenz: Zuletzt war es knapp jeder fünfte Entscheid. Im vertieften Prüfverfahren (Phase II) sind sie seit etwa 2010 die Regel und finden sich in den meisten Jahren in 70 bis 100 Prozent der Entscheide. An Bedeutung gewonnen haben insbesondere Margenanalysen und Preisdruck-Indizes, aber auch Bieterdaten und ökonometrische Analysen. Margenanalysen finden sich seit 2010 in den meisten vertieften Verfahren, in vielen Jahren in mehr als der Hälfte der Entscheide. Preisdruck-Indizes wie UPP werden dagegen seltener erwähnt, in den meisten Jahren in rund einem Drittel der Phase-II-Entscheide, zuletzt allerdings mit steigender Tendenz. Aufwändige Simulationen und Nachfrageschätzungen bleiben hingegen die Ausnahme.

Neben diesen ökonomischen Instrumenten stützt sich die EU Kommission zunehmend auf interne Dokumente der beteiligten Unternehmen. Diese geben oft wertvolle Hinweise darauf, wie die Unternehmen selbst den Wettbewerb und ihre engsten Konkurrenten einschätzen. Gemäss der Studie von Duso et al. (2024) wurden interne Dokumente vor 2004 in weniger als 10 Prozent der Entscheide erwähnt; seit Mitte der 2010er Jahre sind es in Phase I rund 30 bis 40 Prozent und in Phase II seit Ende der 2000er Jahre praktisch alle Entscheide. Auch der Entwurf der neuen EU-Fusionsleitlinien misst internen Dokumenten zusätzliches Gewicht bei. Sie können die ökonomische Analyse sinnvoll ergänzen, aber nicht ersetzen.

Effizienzen: vom Randthema zum festen Prüfschritt

Neu verlangt das revidierte Kartellgesetz ausdrücklich eine Abwägung: Die WEKO kann einen Zusammenschluss untersagen oder mit Auflagen versehen, wenn er den wirksamen Wettbewerb signifikant behindert und keine von den meldenden Unternehmen begründeten und überprüfbaren Effizienzvorteile für die Nachfrager bewirkt, welche diese Nachteile ausgleichen (Art. 10 Abs. 2 KG). Die Darlegungslast liegt dabei grundsätzlich bei den Parteien. In der Praxis bedeutet dies, dass Effizienzen künftig berücksichtigt, dafür aber quantifiziert und in aller Regel ökonomisch belegt sein müssen – der blosse Hinweis auf erwartete «Synergien» dürfte kaum genügen.

In der EU gelten dafür seit 2004 drei kumulative Kriterien (vgl. EU-Horizontalleitlinien, Rz. 76–88): Effizienzen müssen den Verbrauchern zugutekommen, fusionsspezifisch sein – also nicht auch ohne den Zusammenschluss erreichbar – und überprüfbar sein. Ökonomisch zählen dabei vor allem Senkungen der variablen Kosten, weil sich diese direkt auf das Preisniveau auswirken. Einsparungen bei den Fixkosten wirken sich dagegen zumindest kurzfristig kaum auf die Preise aus (EU-Horizontalleitlinien, Rz. 80). Der Entwurf der neuen EU-Leitlinien (vgl. Box) weicht diese Unterscheidung allerdings auf: Auch Skaleneffekte, die notwendige Investitionen ermöglichen, sollen künftig berücksichtigt werden können.

Wie gross die Effizienzen sein müssen, um allfällige negative Wettbewerbswirkungen einer Fusion aufzuwiegen, lässt sich mit dem Konzept der «Compensating Marginal Cost Reduction» abschätzen (Werden, 1996). Es dient in der Praxis weniger als eigenständiges Prüfinstrument, denn als Referenzgrösse für die Abwägung: Berechnet wird jene Grenzkostensenkung, die gerade ausreicht, um den fusionsbedingten Preisdruck zu neutralisieren. Damit schliesst sich der Kreis zum GUPPI aus Teil II: Je höher der Preisdruck, desto grösser müssen die nachgewiesenen Effizienzen sein, damit die Preise nach der Fusion nicht steigen.

Dass diese Hürde nicht trivial ist, zeigt eine Auswertung von über 1'000 Fusionen, welche die EU Kommission zwischen 1990 und 2018 geprüft hat: Unter plausiblen Modellannahmen müssten die Grenzkosten bei rund 40 Prozent der Fälle um mehr als 5 Prozent sinken, damit die Konsumenten nicht schlechter gestellt wären (Affeldt et al., 2021). Effizienzen können in Fusionsverfahren also den Ausschlag geben, aber nur, wenn sie frühzeitig, fundiert und überprüfbar quantifiziert werden.

In der Entscheidpraxis der EU Kommission haben Effizienzen bislang dann auch nur selten den Ausschlag gegeben. Ein wichtiger Grund liegt im Beweisstandard. Der EuGH hat im Urteil «CK Telecoms» festgehalten, dass die EU Kommission nicht verpflichtet ist, von sich aus pauschale Effizienzgewinne zu unterstellen; vielmehr müssen Effizienzen von den Parteien konkret belegt werden. Daran ändert sich auch mit der laufenden Überarbeitung der EU-Fusionsleitlinien nichts. Die Revision erweitert aber, welche Effizienzen geltend gemacht werden können, und stellt sie methodisch auf dieselbe Stufe wie die Schadenstheorie (vgl. Box).

Die Umsetzung des SIEC-Tests in der Schweiz

Für die Schweiz kommt die Überarbeitung zu einem günstigen Zeitpunkt. Das revidierte Kartellgesetz dürfte ungefähr dann in Kraft treten, wenn die neuen EU-Leitlinien verabschiedet sind. Die WEKO muss ihre Praxis zum SIEC-Test ohnehin erst entwickeln und kann dabei als «Second Mover» doppelt profitieren – von über 20 Jahren Erfahrung mit dem bisherigen Regelwerk sowie von der laufenden Debatte über dessen Stärken und Schwächen.

Schon jetzt kann jedoch festgehalten werden, dass sich auch für die WEKO ein mehrstufiges Prüfverfahren empfiehlt:

• Unkritische Fälle können über Marktanteils- und Konzentrationsschwellen im Sinne eines «Safe Harbours» (analog der EU) früh aussortiert werden.
• Aufwändigere Analysen sollten kritischen Fällen vorbehalten bleiben. Im Zentrum der vertieften Prüfung soll dabei nicht mehr primär die Frage stehen, wie hoch die Marktanteile der Parteien sind, sondern wie nah sie sich im Wettbewerb stehen. Denn genau hier liegt der ökonomische Kern des SIEC-Tests: Eine Fusion kann auch unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle zu höheren Preisen führen – oder umgekehrt trotz hoher Marktanteile unproblematisch sein, weil die Parteien keine engen Wettbewerber sind.

Für die WEKO heisst das nicht zuletzt, dass sie ihre Entscheide künftig stärker ökonomisch begründen muss. Nur so lässt sich das übergeordnete Ziel des SIEC-Tests – vorhersehbare und treffsichere Entscheide – erreichen.

Bei den Effizienzen sollte sich die WEKO von Beginn weg an den überarbeiteten EU-Leitlinien orientieren. Der neue Art. 10 Abs. 2 KG verankert die Abwägung zwischen allfälligen Schäden und Effizienzen einer Fusion bereits auf Gesetzesstufe – die «Theory of Benefit», die Effizienzen methodisch auf dieselbe Stufe wie die Schadenstheorie stellt, entspricht genau dieser Logik. Da die Darlegungslast bei den Parteien liegt, sollte die WEKO früh festhalten, welche Evidenz sie von den Parteien erwartet und wie sie Effizienzen und Preisdruck gegeneinander abwägt. Klare Anforderungen an eingereichte Gutachten, Daten und Modelle – analog zu den «Best Practices» der Kommission – schaffen dabei Rechtssicherheit für alle Beteiligten.

Fazit: Die Methoden sind bekannt – entscheidend ist die Umsetzung

Die Erfahrungen der EU zeigen: Der SIEC-Test hat die Fusionskontrolle vorhersehbarer und ökonomisch fundierter gemacht, ohne zu einer Welle von Untersagungen zu führen. «Gap Cases» bleiben die Ausnahme, sind seit dem Urteil i.S. CK-Telecoms aber rechtlich klar fassbar. Die ökonomischen Werkzeuge zur Umsetzung des SIEC-Tests in der Praxis – vom HHI über «Diversion Ratios» bis zum GUPPI – sind bekannt, etabliert und können auch in der Schweiz ohne weiteres übernommen werden.

Die eigentliche Neuerung für die Schweiz liegt bei den Effizienzen. Sie werden vom (impliziten) Randthema zu einem festen Prüfschritt mit Darlegungslast der Parteien. Die laufende Reform in der EU bietet die Chance, diesen Prüfschritt von Beginn an methodisch sauber auszugestalten.

Für Unternehmen heisst das: Wer einen Zusammenschluss plant, sollte nicht nur die Marktanteile kennen, sondern frühzeitig belegen können, wie nah sich die Parteien im Wettbewerb stehen und welche fusionsspezifischen Effizienzen den Abnehmern zugutekommen. Gerade bei kritischen Fällen dürfte die ökonomische Evidenz damit künftig stärker über den Ausgang von Fusionsverfahren entscheiden. Wer sie frühzeitig und methodisch belastbar aufbereitet – idealerweise bereits vor der Meldung –, verbessert seine Ausgangslage im Verfahren deutlich.

Quellen:

• Affeldt, Pauline / Duso, Tomaso / Gugler, Klaus / Piechucka, Joanna: «Assessing EU Merger Control through Compensating Efficiencies», CEPR Discussion Paper 16705, 2021

• Affeldt, Pauline / Duso, Tomaso / Szücs, Florian: «25 Years of European Merger Control», International Journal of Industrial Organization 76, 2021, 102720

• Duso, Tomaso / Gugler, Klaus / Szücs, Florian: «An Empirical Assessment of the 2004 EU Merger Policy Reform», The Economic Journal 123 (572), 2013, F596–F619

• Duso, Tomaso / Bernhardt, Lea / Piechucka, Joanna: «The Evolution of ‘Theories of Harm’ in EU Merger Control», Oxford Review of Economic Policy 40 (4), 2024, 729–762

• Europäische Kommission: Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, ABl. C 31 vom 5.2.2004, S. 5–18

• Europäische Kommission: Draft Merger Guidelines (Konsultationsentwurf), 30. April 2026

• Europäische Kommission, DG Comp: «Best Practices for the Submission of Economic Evidence and Data Collection in Cases Concerning the Application of Articles 101 and 102 TFEU and in Merger Cases», 2011

• Europäische Kommission: Entscheide COMP/M.3916 T-Mobile Austria/tele.ring (2006) und M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK (2016)

• EuG, Urteil vom 28. Mai 2020, T-399/16, CK Telecoms UK Investments/Kommission; EuGH (Grosse Kammer), Urteil vom 13. Juli 2023, C-376/20 P, Kommission/CK Telecoms UK Investments, ECLI:EU:C:2023:561

• Mini, Federico: «Fifty is the New Forty: EU Merger Policy Permits Higher Market Shares After the 2004 Reform», Review of Industrial Organization 53 (3), 2018, 535–561

• OECD: «Economic Analysis in Merger Investigations», Background Note, Global Forum on Competition, DAF/COMP/GF(2020)6, 2020

• Valletti, Tommaso / Zenger, Hans: «Mergers with Differentiated Products: Where Do We Stand?», Review of Industrial Organization 58 (1), 2021, 179–212

• Werden, Gregory J.: «A Robust Test for Consumer Welfare Enhancing Mergers Among Sellers of Differentiated Products», Journal of Industrial Economics 44 (4), 1996, 409–413

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